LA DESINDEXACIÓN: INFLACIONES AMIGAS E INFLACIONES AVESTRUZ. LA MAGIA DEL BOE EN EL CONTROL DE LA IN
El Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo de desindexación de la economía española, viene a intentar cerrar, tras casi dos años de ausencia, algunas de las puertas que la Ley dejó entreabiertas para controlar la inflación, especialmente en el sector público.
Sin duda, en el ámbito de la contratación pública, la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ya prohibió el establecimiento de sistemas de revisión basados en índices generales y posicionó a muchas administraciones públicas en una compleja situación ante sus contratistas: los precios de los contratos no eran revisables, pese a que los costes que formaban parte del precio variaran a lo largo de su desarrollo. La Ley 2/2015 echó el freno de mano radical a la revisión de los precios de los contratos públicos.
En contratos de corto plazo la afectación era relativamente inocua, pero en los contratos de medio y largo plazo el problema que se presentaba era o bien quedar sin contratistas; bien a encontrarse con que las actualizaciones de precios de los diversos componentes que incidían en el contrato eran asumidos directamente por el contratista; o bien que éste no realizaba una baja tan importante en su oferta en previsión de la no actualización; o simplemente, lo que no se pagaba en actualización se “perdía” en prestación y calidad de la obra, servicio o suministro. No todas las soluciones han servido, y ante la concurrencia feroz durante la crisis económica la agudización del ingenio de los departamentos financieros de las empresas ha tenido que buscar salidas imaginativas.
El BOE lo aguanta todo, incluso es capaz de negar lo existente, simplemente porque se indica en un artículo. La decisión de evitar la llamada segunda ronda de incremento ha comportado mayor crudeza en las maltrechas cuentas de muchas empresas.
El reglamento aprobado el pasado 3 de febrero viene a concretar algunas cuestiones que tendrán especial trascendencia con la voluntad de limitar al máximo, y situar en el terreno de lo excepcional, cualquier actualización y revisión de precios del contrato.
La complejidad del sistema de revisión, nótese que al alza o a la baja, depende de la estructura de costes de las empresas, y a la utilización de una nueva panoplia de conceptos económico-jurídicos de difícil determinación y concreción, que darán lugar a muchas interpretaciones y a una alta dosis de inseguridad jurídica. Estos conceptos son “el coste indispensable”; “el principio de eficiencia y buena gestión empresarial”; “los costes directamente asociados a las actividades”; etc.
Se establecen obligaciones formales para la Administración como la memoria que deberá acompañar al expediente de contratación y que debe atender a las mejores prácticas disponibles en el sector; la exclusión de los costes que estén bajo el control del operador económico; o la limitación de la consideración de los incrementos del coste de mano de obra (que no podrá ser superior al incremento de la retribución del personal al servicio del sector público conforme a la Ley de Presupuesto Generales del Estado).
Como decíamos, el legislador y el ejecutivo al dictar la disposición de desarrollo reglamentario están imbuidos de capacidades mágicas. Valga el siguiente ejemplo: en el último trimestre se ha incrementado el importe del Salario Mínimo Profesional, sin duda un incremento necesario y que se queda muy corto respecto de la media salarial de los países más dinámicos de la Unión Europea (al parecer el ejemplo del Estado español se compara a nivel europeo en algunos items pero no en todos). En concreto el incremento ha sido del 8 %, (de 655,20 Euros mensuales ha pasado a 707,6 Euros mensuales, lejos de los 1.000 que resultarían de aplicación en virtud de la Carta Social Europea) no obstante, aplicando la normativa de desindexación, las empresas que prestaran servicios para una Administración Pública que se hayan visto afectadas en su estructura de costes por este incremento, aun cuando el coste principal del contrato esté constituído por mano de obra, no podrán ver modificado por la vía de la desindexación su derecho a actualizar el precio del contrato, pués al no haberse aprobado un incremento salarial para el personal de las Administraciones Públicas en Ley de Presupuestos Generales del Estado, el derecho de actualización es del 0%. Mala suerte, pague Vd. con sus márgenes de beneficio industrial o lamine hasta el infinito y más allá sus gastos generales, o si lo desea enfrásquese en una eventual reclamación por una modificación extraordinaria producida por un cambio normativo, de muy incierto resultado.
Sin embargo, para sorpresa de todos, los costes relacionados con las materias primas energéticas SÍ que son revisables de forma períodica y predeterminada. ¿Casualidad?
Rentas del capital inmobiliario; en los contratos de bienes inmuebles se establece una especialidad consistente en que sí podrán revisados, previa justificación económica, conforme al incremento del índice de precios de las oficinas en la Comunidad Autónoma de referencia, con valores INE.
Vuelta a las fórmulas polinómicas.
Las Administraciones Públicas podrán aprobar el establecimiento de fórmulas de revisión periódicas y predeterminadas que sólo estarán constituídas por “costes significativos”. En cualquier caso la norma excluye los costes financieros (malos tiempos para la banca); la amortizaciones; los gastos generales o de estructura; el beneficio industrial; y la mano de obra con las limitaciones indicadas anteriormente.
Resulta imprescindible, por lo tanto, realizar una valoración de aquellos costes que conforman el valor económico del contrato, y tras descartar los no significativos y los excluídos, establecer una fórmula polinómica ponderada. Pero las dificultades no han acabado, se establecen nuevas especialidades:
- Si la empresa cuyo contrato puede ser revisado dispone de una contabilidad de costes por obligación normativa, debe acudirse a esta estructura para determinar los elementos de valoración y actualización.
- Cuando sea posible se considerará la opción de acudir a coberturas de riesgo de variación de costes de la actividad.
- Se establecerán mecanismos que incentiven el comportamiento eficiente de las empresas en la gestión y control de costes.
- Se podrán establecer limitaciones máximas sobre la variación de un determinado componente, con independencia del porcentaje de variación que realmente presente. Otro avestruz bajo la manga.
- Se podrán establecer limitaciones a la variación del valor monetario sea en términos absolutos, fijando un límite máximo de incremento; sea mediante el establecimiento de una tasa máxima de crecimiento.
No se vayan todavía, aún hay más:
Por si fuera poco, se establecen nuevas limitaciones distinguiendo entre contratos de obras y fabricación de armento y equipamiento y el resto de contratos.
Respecto de los contratos de obras y suministro de fabricación de armamento y equipamiento se establecen las siguientes condiciones:
- Sólo se puede revisar tras el transcurso de dos años desde la formalización del contrato.
- Se debe haber ejecutado como mínimo el 20 % del importe del contrato.
- Se podrán aplicar las fórmulas tipo generales vigentes, y los índices de materiales básicos que establezca el INE, y que reflejarán variaciones del coste de los materiales básicos y nuevamente los costes de la energía, sin incluir el coste de mano de obra.
- Los pliegos deberán permitirlo.
Respecto del resto de contratos, suministros y servicios especialmente, la restricción es mayor:
- Sólo se puede revisar tras el transcurso de dos años desde la formalización del contrato.
- Se debe haber ejecutado como mínimo el 20 % del importe del contrato.
- El período de recuperación de la inversión debe ser igual o superior a 5 años.
- Los pliegos deben permitirlo, y se debe detallar la fórmula aplicable.
Los contratos de gestión de servicios públicos, o en la nueva terminología de concesión de servicios, quedan exonerados del requisito de haber ejecutado el porcentaje del 20% del importe del contrato.
Formalmente se exige que el expediente de contratación contenga una memoria justificativa en la que queden de manifiesto la posibilidad de aplicar el sistema de revisión y el periódo de aplicación.
En conclusión: ¿Hacía falta tanto circunloquio para llegar a este punto? Pensamos que sólamente los grandes contratos podrán verse actualizados, aquellos en que los grandes grupos empresariales tienen capacidad de influir, con un sinfín de límites y de complejidades en su aplicación. Las pymes no salen beneficiadas para variar: por defecto lo más sencillo es que sus contratos no tengan la opción de actualización y que deban seguir utilizando la imaginación o caigan en el desánimo de tener que cargar a la economía financiera de guerra las variaciones de sus costes durante toda la vigencia del contrato.
Sin duda la repercusión acaba alcanzando, de una forma u otra a los costes laborales, que en mi opinión era lo que se trataba de controlar: El tiempo en el que el IPC formaba parte de la actualización salarial ha pasado a ser historia, sobre todo si alguien no acaba poniendo remedio y equilibrando las fuerzas, determinando que el pato no sólo lo pagan las rentas del trabajo sinó también las rentas del capital inmobiliario y mobiliario y los grandes grupos energéticos. ¿No se trataba de que no subieran los precios?
