LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Y EL NO TAN «IRRELEVANTE» CONTRATO MENOR.


La aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público está generando trincheras dialécticas en ámbitos en los que parecía existir una paz inveterada como es el caso del contrato menor.


A primera vista, el contrato menor es la gran cenicienta de la contratación pública, su cuantía inferior a los 40.000 Euros en obras y a 15.000 Euros en servicios y suministros, y la reducida estructura jurídica de su aprobación y constancia, lo hacían bastante irrelevante hasta la fecha. No obstante, es cierto que las Administraciones Públicas habían hecho uso y abuso de este instrumento por su facilidad, su agilidad y la amplia capacidad de toma de decisión de baja frecuencia para el gestor público.


En los últimos meses se produce un constante «run run» en foros especializados que ha llegado al ámbito de las Juntas Consultivas.


En el Estado, la Junta Consultiva ha emitido los informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018, y la Junta de Aragón, en un informe, el 3/2018, se enzarza en interpretaciones que generarán importantes dudas en los órganos de contratación de las diversas entidades sujetas a la Ley.


El debate se centra en el art. 118 de la Ley de Contratos que indica


Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado

inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º

4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.


El nuevo artículo tiene su origen en los artículos 111 y 138.3 del Texto Refundido de la Ley, vigente hasta el próximo día 8 de marzo.


La nueva regulación reduce las cuantías máximas hasta las que puede utilizarse este tipo de procedimiento y exige otros requisitos formales:

- El informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

- La justificación de que no se altera el objeto del contrato para ampliar la aplicación de reglas generales de contratación.

- La justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras del contrato, siendo responsabilidad el órgano de contratación la comprobación del cumplimiento de dichas reglas.

- La publicación de los contratos conforme al artículo 63.4 de la nueva ley que establece la frecuencia máxima trimestral de publicación; los datos que deben ser publicados y la forma de ordenar la información.

Igualmente se excluyen de este régimen los contratos que deban sujetarse al procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168.a) 2ª de la Ley (creación o adecuación de obras de arte o representaciones artísticas únicas; inexistencia de competencia por razones técnicas; protección de derechos de exclusiva incluida la propiedad intelectual e industrial, siendo las dos últimas casos limitados a la inexistencia de alternativas o sustituto razonable o que no deriven de requisitos o criterios establecidos en la adjudicación). Este será otro tema que en breve tendrá su repercusión.


Centrada así la dicción del artículo, se han planteado un cúmulo de dudas en la aplicación del mismo con posiciones netamente divergentes, que auguran problemas de aplicación:

1.- La Junta de Contratación Administrativa del Estado ha realizado una interpretación denominada teleológica, en la que se establecen los siguientes criterios al recurrir a la figura del contrato menor:

a) Que no se altere el objeto contractual para fraccionar el mismo.

La Junta establece dos criterios para realizar un juicio respecto del fraccionamiento fraudulento: Por un lado el cualitativo y por otro el de unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico. Se parte de la idea de la existencia de un objeto contractual mayor que puede llegar a ser fraccionado segmentándolo en múltiples microcontrato con el objeto de defraudar los umbrales de publicidad y concurrencia.

En este sentido el informe de la Junta permite celebrar diversos contratos menores con el mismo contratista, siempre que se justifique adecuadamente que no se dan los límites cualitativo y de unidad de ejecución.

b) Criterio temporal. Se considera que cuando no se cumplan las condiciones anteriores y nos encontremos ante contratos equivalentes, será necesario valorar si entre cada contrato media más de un año. Se rechaza el criterio de imputación al año natural y se sustituye por el cómputo desde la incorporación de la factura del contrato anterior, momento de la formalización, hasta la decisión relativa al nuevo contrato.

c) Obligación de constancia documental en el expediente. Se exige que se justifique formalmente en el expediente, mediante la emisión de un informe la comprobación de la falta de alteración del objeto contractual, su superación del requisito cuantitativo subjetivo y temporalidad entre contratos equivalentes.

d) Obligación de que el informe de necesidad del contrato sea suscrito por el titular del órgano de contratación sin posibilidad de ser substituido por un acuerdo de inicio.


2.- La Junta Consultiva de Contratación de Aragón. El hecho de la proximidad intelectual entre el principal redactor del texto normativo de la nueva Ley de Contratos, D. José María Gimeno Feliu, con esta Junta Consultiva, y que se trata de un órgano de reconocido prestigio en el ámbito de la contratación pública, destacando en sus análisis y avances desde hace años, hace que uno de sus informes, el 3/2018, haya generado gran controversia por su interpretación restrictiva. Las conclusiones del mismo establecen tres nuevos elementos a considerar:

a) El concepto de tipología del contrato. No se trata de limitar el fraccionamiento del objeto contractual, sino que no es posible adjudicar a un mismo contratista más de un contrato menor de servicios, obras o suministro, con independencia de su objeto, cuando se superen las cuantías propias de esta herramienta. El principio que aplica es el de tipología contractual.

b) Por otro lado no se afecta a la entidad contratista, sino a cada uno de sus órganos de contratación.

c) Finalmente, la restricción en caso de equivalencia, se aplicará durante el ejercicio o anualidad presupuestaria.


Sin duda el lío está servido. La Ley acaba de nacer, funcionará a pleno rendimiento a partir del próximo 9 de marzo de 2018, y en un ámbito irrelevante para el legislador, como el del contrato menor, genera interpretaciones diametralmente distintas.


Se van gestando otros informes, valoraciones, interpretaciones y en breve llegarán las primeras resoluciones emitidas por los órganos de contratación y por los Tribunales de Contratos. Y el operador jurídico, especialmente en el ámbito municipal donde el contrato menor tiene especial predicamiento, se encuentra asustado y colapsado ante el futuro inmediato.


En nuestra opinión, consideramos que hay que buscar un equilibrio entre la prudencia y la necesidad de gestionar. Otra solución derivará en el colapso de unas administraciones públicas que se encuentran cuestionadas bajo la sospecha general de corrupción, pero que deben atender las necesidades de una ciudadanía cada vez más consciente de sus derechos y reivindicativa, en una situación postcrisis o de crisis recurrente e insuperada, en la que son necesarias pequeñas actuaciones que pueden incardinarse en esta herramienta que constituye el contrato menor. Hay que ponderar los costes del procedimiento y del control para no hacer que cueste más el collar que el perro.


Consideramos que ese punto de equilibrio puede alcanzarse de la siguiente manera:

a) El objeto del contrato no debe fraccionarse. Hay que hacer un análisis de equivalencia valorando si existe un possible fraccionamiento o una unidad económica, jurídica o técnica que impida aplicar la figura del contrato menor. En caso que pueda justificarse hay que poder adjudicar, pese a que se trate del mismo contratista y de la misma tipología de contrato.

b) Puede contratarse mediante contratos menores aquellas prestaciones de servicios, suministros u obras que se realicen cada año, pero que no tienen entidad para entrar en un procedimiento abierto.

c) En el caso de equivalencia debe considerarse el plazo de un año entre contratos.

d) Respecto de la emisión de informe por parte del órgano de contratación, se está ante un cierto desconocimiento del funcionamiento de los mismos. Las decisiones del órgano, fundamentalmente están basadas en criterios técnicos, y en este caso resulta más evidente por la tipología de información a validar.


Es necesario encontrar una interpretación equilibrada entre los diversos principios a los que debe responder la aplicación de esta norma: concurrencia; transparencia; publicidad; rechazo a la corrupción; eficiencia; eficacia; economía; acceso de la pyme; etc. Forzar una interpretación desde una cara del poliedro provocará ineficiencias y aplicaciones absurdas de la norma. Y eso que nos encontrábamos en un ámbito irrelevante.

#CONTRACTACIÓPÚBLICA

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