CLAROSCUROS DE LA DECLARACIÓN RESPONSABLE COMO MEDIDA DE SIMPLIFICACIÓN EN LA PRESENTACIÓN DE OFERTA
Analizamos pormenorizadamente una cuestión que modificará la forma de presentación de las ofertas en los procedimientos de licitación, agilizando su presentación. Sin duda es una buena noticia para las empresas, y, disculpad la ironía, especialmente para aquellas que no resulten propuestas como adjudicatarias. Efectivamente, sólo la empresa propuesta como adjudicataria deberá acreditar su capacidad y la solvencia económica y técnica, evitando costes innecesarios y facilitando que las empresas concentren sus esfuerzos en realizar la oferta económicamente más ventajosa, entendiendo esta como la mejor oferta posible de acuerdo con los criterios de adjudicación expresados por el poder adjudicador. Un cambio de escenario que permite desburocratizar una parte del procedimiento de selección de las ofertas.
El legislador catalán ha determinado en el artículo 4 del Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, que la documentación acreditativa de la capacidad de obrar y del cumplimiento de los requisitos de solvencia no se podrá exigir a los licitadores en el momento de la presentación de sus ofertas. Aparece en escena el derecho administrativo de la confianza en el administrado, desplazando los controles ex ante a momentos ulteriores, y con voluntad de reducir tanto el papel, como el gasto económico que supone para los licitadores preparar los tediosos documentos administrativos y de solvencia, para posteriormente no ser seleccionado para la ejecución de la obra, el suministro o la prestación del servicio.
Los poderes adjudicadores, de entrada también están de enhorabuena, el nuevo sistema evitará las largas y tediosas mesas de contratación para la apertura del sobre número 1, en las que se deben analizar pormenorizadamente elementos relativos a la personalidad jurídica, la capacidad de obrar y la solvencia económica y técnica, revisando cuentas anuales, informes de auditoría y relación de principales trabajos. Es cierto que de este cambio normativo se puede criticar que en procedimientos no harmonizados se elimina la fase interna de valoración del conocimiento sobre el nivel global de solvencia de las empresas presentadas, y del conocimiento concreto de la forma de trabajar, pero ésta deberá ser una nueva garantía de objetividad, al menos formalmente, pues los responsables técnicos de la elaboración del informe relativo a los criterios de carácter no automático querrán conocer las características de las empresas a valorar para evitarse disgustos. Todavía queda un paso más de futuro: que las empresas que concurran a una licitación presenten su oferta de forma anónima para evitar ser identificadas con carácter previo, y que la puntuación se otorgue en función de la oferta y no de la valoración subjetiva y del juicio psicológico previo que se haga por parte de la mesa de contratación. Todo llegará.
El modelo propuesto por el legislador en Catalunya tiene una pequeña trampa, pues la capacidad de obrar; el análisis de la personalidad jurídica, de la concordancia entre el objeto social con el objeto contractual, así como la valoración de la solvencia económica y técnica se deberá realizar en un momento posterior y sólo para la empresa que haya presentado la mejor oferta. Y es aquí donde empiezan a surgir algunas dudas. ¿Quién? ¿Cuándo? Y, ¿ de qué forma se acreditarán los requisitos?
Respecto de quién, entiendo que sólo corresponde a la mesa de contratación realizar este análisis, pues no se trata de un acto automático y plenamente reglado, si no que permite la aplicación de criterios interpretativos, y la posibilidad que la valoración de la mesa pueda ser impugnada. No considero que el órgano de contratación pueda, en aras a la simplificación procedimental realizar directamente esta valoración, requerirá siempre del auxilio de la mesa de contratación.
Respecto del cuándo , entiendo que se deberá esperar a disponer de la propuesta de adjudicación que realice la mesa de contratación, con el listado ordenado de las empresas, de acuerdo con la puntuación que hayan obtenido las ofertas presentadas. Pero este orden procedimental rompe la situación prevista en el artículo 151 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y deberemos aplicar nuevamente criterios hermenéuticos para implementar la voluntad del legislados catalán en los aspectos básicos recogidos en la normativa estatal. Por tanto deberemos modificar el orden de los factores en el procedimiento contractual.
Si realizada la propuesta de adjudicación a una de las empresas licitadores, y comprobados entonces los requisitos relativos a la personalidad jurídica; capacidad de obrar; inexistencia de prohibiciones de contratar; clasificación o validación de la solvencia económica o técnica, sea mediante la acreditación documental física, o a través de los registros electrónicos de empresas licitadoras, se puede dar el caso que la empresa que ha sido seleccionada en primera posición, y por tanto propuesta para ser contratada, no disponga de los documentos acreditativos en tiempo y forma, o lo que sería peor, que no reúna la totalidad de los requisitos, o que la declaración responsable realizada, o el DEUC no han sido emitidos de forma tan responsable como podríamos haber pensado. En este caso, el intento de agilizar el procedimiento de contratación quedaría desvirtuado, y se debería solicitar la documentación a la siguiente o siguientes empresas licitadoras, de acuerdo con el orden de selección. Unas empresas licitadoras poco responsables, o desconocedoras, en el momento de realizar sus declaraciones provocarían que el escenario en el que la mesa de contratación podía realizar reuniones más breves para realizar la valoración de las ofertas en la fase interna, se transformaría en la necesidad de realizar reuniones más reiteradas. Bien, es el peaje que comporta facilitar y agilizar, difícilmente se pueden encontrar soluciones más fáciles.
Qué ocurre cuando una empresa licitadora decide presentar su oferta con toda la documentación exigida para acreditar su personalidad jurídica; capacidad de obrar y solvencia económica y técnica. Entiendo que esta decisión es potestativa para las empresas, pues lo que prescribe la norma es que no le resulta exigible la aportación de las documentación acreditativa, y que la puede substituir por una declaración responsable o por el DEUC, pero nada impide que la empresa decida aportar la documentación para ganar seguridad o tiempo, si así le conviene. El poder adjudicador estará obligado, en mi opinión, a abrir las plicas, analizar los requisitos y requerir su subsanación si fuera necesario. Si no hiciera la valoración o requiriera la subsanación de aquellos elementos que no estuvieran convenientemente acreditados, entiendo que se abriría un nuevo plazo de subsanación en el momento de seleccionar a la empresa adjudicataria. Si por el contrario no se reunieran los requisitos de capacidad o solvencia exigidos, no constara la declaración responsable o el DEUC, y se requiriera a la empresa licitadora para su subsanación sin verificarlo en el plazo otorgado, la oferta debería ser descartada, y no podrían abrirse los sobres 2 y 3.
Sin duda, el nuevo modelo intenta facilitar a las pymes, y a las empresas en general, la presentación de sus ofertas en los procedimientos de contratación, especialmente en aquello que hace referencia a la acreditación de la capacidad de obrar y la solvencia. Esta mejora puede demorar las decisiones de las mesas de contratación en aquellas situaciones en las que las empresas presentadas lo hacen con temeridad en la valoración de su propia solvencia, y que , tras la valoración de todas las ofertas, no resultaría admisible por carecer de solvencia o de capacidad de obrar, pese a ser la primera seleccionada.
