ANÁLISIS CRÍTICO A LA APROBACION INMINENTE DEL REAL DECRETO LEY SOBRE LAS CLÁUSULAS SUELO


Previsiblemente, y si no hay cambios de guión de última hora, hoy viernes verá la luz el Real Decreto Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.


Se trata de una iniciativa del Gobierno, que ha pasado por diversas vicisitudes, a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2017, pactada en principio, al menos respecto de su abstención, con el PSOE, en el marco de la colaboración y lealtad entre los viejos partidos para la nueva legislatura, y que tiene por objeto “facilitar” la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por las personas usuarias y consumidoras de los servicios de la banca respecto de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo o crédito que estén garantizados con hipoteca inmobiliaria.


Los afectados.

Las personas afectadas son aquellas que reúnan la condición de consumidores: personas físicas que actúen con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, profesional o de oficio, así como las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial.

Quedan excluídas, por lo tanto, las empresas, profesionales y comerciantes, por lo tanto los autónomos, en la medida en que se presume que sus conocimientos financieros son de mayor nivel. Discutible.


Requisitos para considerar la existencia de cláusula suelo.

Igualmente se define por cláusula suelo las estipulaciones que limiten a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato. Deberá estar incluida en un contrato de préstamo o crédito que se garantice con una hipoteca inmobiliaria a tipo variable, pero también en otro tipo de préstamos que dispongan de un tramo variable, siempre que cumplan con el límite a la baja de la modificación del tipo de interés. Parece ampliarse por lo tanto el concepto usual de cláusula suelo a otro tipo de préstamos, siendo conveniente revisar la tipología de contratos a los que llama a ampliar la nueva norma. Pueden por lo tanto los préstamos no garantizados con hipoteca inmobiliaria ser incluidos en el ámbito de aplicación de la ley siempre que reúnan el resto de requisitos exigidos.


El establecimiento del mecanismo voluntario de reclamación previa.

La norma configura esta reclamación como un mecanismo de implantación obligatoria para las entidades financieras, siendo voluntario para el consumidor acudir al mismo. En cualquier caso las entidades deberán garantizar que el sistema es conocido por aquellos consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en su préstamo. Se establece un plazo máximo de 3 meses para llegar a un acuerdo, siendo computable desde el día de la presentación de la reclamación.


Esta previsión exige un análisis previo por dichas entidades de los préstamos concedidos que incluyan una cláusula de limitación, sean éstos hipotecarios o no, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.3 de la norma.


Corresponde al consumidor realizar la reclamación.

Sólo desde este momento se pone en marcha el mecanismo, que no puede durar más de 3 meses desde la presentación de la misma, y que, tras su inicio, obliga a la entidad a calcular la cantidad a devolver de forma desglosada e incluyendo los intereses. Como se dirá más adelante consideramos un nuevo error en las obligaciones de transparencia, que no se obligue al banco a hacer el pre-cálculo y comunicarlo al tiempo de trasladar al consumidor la existencia del préstamo con cláusula suelo.


¿Desde cuándo interponer la reclamación?

Se prevé que la interposición de la reclamación puede hacerse desde el momento de entrada en vigor del Real Decreto Ley, sin embargo el plazo de 3 meses sólo se computará, transcurrido el primer mes otorgado a las entidades para establecer el Servicio de Reclamaciones a que están obligadas.


Improcedencia de la devolución.

Cuando la entidad financiera considere la devolución improcedente, debe comunicar motivadamente las razones, y se da por concluido el procedimiento de reclamación previa. Esta situación dejará abierta la vía judicial.


Acuerdo entre consumidor y entidad financiera.

Si el consumidor está de acuerdo con el cálculo se acuerda la devolución, aunque más tarde , y quizás de forma contradictoria, se establece que se podrá modular la forma y extensión de la misma. El legislador de urgencia no se olvida de introducir un recordatorio: se debe informar al consumidor que el acuerdo puede generar obligaciones tributarias, siendo obligatorio para la entidad comunicar a la AEAT la información relativa a las devoluciones acordadas. La previsión del ministro Montoro se hace efectiva, y comportará consecuencias fiscales no plenamente definidas.


La norma, en la fase de redacción en que se encuentra, no establece cómo se pagará al consumidor la cantidad reconocida, siendo previsible que se permita el pacto entre las partes: traslación temporal de las cantidades a abonar; constitución de productos financieros a medio plazo; reducción del tipo de interés; reducción del capital pendiente; etc.


Sí prevé la posibilidad de acuerdo sobre adopción de medidas compensatorias distintas a la devolución del efectivo. En este caso debe suministrarse la información y una valoración para conocer los efectos de la medida y concederle un plazo de 15 días para que manifieste la conformidad. Se palpa el temor que el nuevo acuerdo genere futuras reclamaciones y no se pueda salir del bucle.


Únicamente se albira que se podrá exigir el dinero en efectivo en la reclamación judicial, lo que resulta inadecuado desde nuestro punto de vista, pués da una posición de ventaja a las entidades financieras, cuando se trataba de igualar a las partes dando una mejor posición al consumidor respecto de la que tenía de partida.


Conclusión del procedimiento sin acuerdo.

El consumidor puede considerar que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo en los siguientes casos:

a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente su solicitud.

b) Si la entidad no realiza ninguna contestación en el plazo de 3 meses.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo hecho por la entidad o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de 3 meses, entendemos que se computa dentro del plazo máximo de resolución extrajudicial, no se ha puesto a disposición del consumidor “de modo efectivo” la cantidad ofrecida.


Suspensión de los plazos de interposición de demanda si se opta por el mecanismo de reclamación previa.

Si se ha optado por la reclamación previa, se limita la posibilidad de ejercer cualquier tipo de acción judicial o extrajudicial durante su plazo de duración, y su incumplimiento comportará la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva aquélla.


Consecuencias de la falta de acuerdo. Condena en costas.

Las entidades financieras sólo serán condenadas en costas cuando el consumidor hubiera rechazado el cálculo hecho por las mismas; éste decline por otros motivos la devolución del efectivo; haya transcurrido el plazo de 3 meses; o la entidad le haya rechazado su solicitud. En estos casos, y tras la interposición de una demanda judicial, cuando la sentencia dictada en este procedimiento fuese más favorable que la oferta recibida por la entidad, ésta será condenada a pagar los gastos del procedimiento.


Acudir a la vía judicial sin haber seguido el mecanismo de reclamación previa.

¿Qué ocurre cuando se acuerde a la vía judicial sin haber seguido previamente el mecanismo de reclamación estipulado en el Real Decreto Ley? En estos casos las entidades pueden allanarse antes de la contestación a la demanda, considerándose que no hay mala fe procesal, y, en consecuencia, la entidad bancaria no podrá ser condenada en costas.

Si existe allanamiento parcial antes de la contestación a la demanda, sólo se puede condenar en costas si el consumidor obtiene una sentencia más favorable que la oferta recibida, y siempre que se haya consignado la cantidad a cuyo abono se hubiera comprometido. Aquí sí que se exige el pago claro y directo de la cantidad que corresponda más los intereses.


En el resto de casos se hace una remisión a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la aplicación del vencimiento en las sentencias.


Normas relativas a la organización del Servicio de Reclamaciones por Cláusulas Suelo de las Entidades Financieras.

El proyecto obliga a las entidades a disponer de medidas de cumplimiento del Decreto Ley en un plazo de un mes, exigiendo la articulación de procedimientos ágiles para la rápida resolución de las reclamaciones.


Se exigen una serie de obligaciones relativas a la difusión de la existencia del Servicio de Reclamaciones; la obligación de atender y resolver las mismas en plazo; las referencias a la transparencia y protección al cliente; y la descripción del procedimiento, así como la posibilidad de que el cliente pueda acogerse al mismo.



Reducción de aranceles.

Dada la gratuidad del proceso, teórica si consideramos que tanto entidades financieras como consumidores requerirán del oportuno asesoramiento jurídico y económico, se establece una limitación a los derechos arancelarios notariales y registrales que puedan derivar de los acuerdos con la entidad financiera. Serán los del documento sin cuantía y los de la inscripción mínima, con independencia de la cantidad acordada.



Régimen transitorio para procedimientos judiciales en curso.

Con relación a los procedimientos judiciales en curso, las partes, de común acuerdo, podrán someterse al mecanismo de reclamación previa, solicitando la suspensión del proceso civil.


Crítica al sistema establecido en el proyecto de Real Decreto Ley.


Consideramos muy mejorable el establecimiento del mecanismo.


En primer lugar porque debería obligar a las entidades a informar a las personas consumidoras del cálculo del importe de la devolución junto con los intereses, al tiempo de comunicar la existencia de la cláusula suelo. ¿Y por qué?, pues sencillamente, porque siguiendo las instrucciones del Banco de España se ha obligado a las entidades a realizar provisiones de las cantidades que presumiblemente tendrían que devolverse y que son imputables a los balances del ejercicio 2016, debiendo estar calculadas antes de finales de enero de 2017. ¿Por qué no ser transparentes y dar esa información a los clientes, que realmente son los damnificados? Mejor, deben pensar, que empiecen otro via crucis, y “qui dia passa, anys empeny”.


En segundo lugar, porque la configuración de procedimientos ad hoc, con reglas especiales sobre vencimiento de costas, que requieren de interpretaciones sobre el acuerdo y la “puesta a disposición efectiva” de las cantidades en favor de los consumidores repele. Podrían haber establecido la obligatoriedad de sistemas arbitrales para descargar a la Justicia y hacer asumir el coste a unas entidades financieras que parten de una situación de ventaja: Pueden quedarse esperando en sus depachos a ser demandadas o reclamadas, sin que existan consecuencias, más allá de sus obligaciones, si en el último minuto acuerdan o se allanan a los procedimientos judiciales. La ventaja psicológica está, por lo tanto, a su favor. Son estas entidades quienes disponen de la información y de los medios económicos y jurídicos de mayor potencia para dar respuesta; frente a ellas, las personas, no todas, pues se anuncian nuevos frentes sobre la efectiva falta de transparencia de las cláusulas; la compensación entre todas las condiciones del contrato de préstamo y no su valoración aislada o espigueo, que generarán nuevos debates y sorpresas en los próximos meses. El Gobierno vuelve a entender el interés general como el interés sistémico bancario y no como el del padecimiento de muchas personas que han visto reducidos sus ingresos o han llegado a perder su vivienda, observando cómo se reducían sus salarios mientras que sus obligaciones quedaban congeladas o iban al alza por la aplicaciónd de fórmulas ideadas por la ingeniería de finanzas para salvaguardar sus intereses en futuros escenarios inciertos de bajada de los tipos de interés. Mientras, en las oficinas se informaba a muchas personas de las bondades de su préstamo y de la ingente labor social de las entidades bancarias.


En tercer lugar, no resulta comprensible por qué motivos no se establece un régimen sancionador claro y directo para las entidades que incumplan con las mínimas previsiones que hace la norma. ¿Qué ocurre cuando la entidad tenga conocimiento de la existencia de la cláusula suelo pero no lo comunique al cliente? ¿Qué obligaciones de revisión de cláusulas se establecen a la entidad? ¿Qué ocurre cuando la entidad de forma recurrente y sistemática deniegue la devolución? ¿Acaso las obligaciones establecidas en este proyecto de Real Decreto Ley no deben tener consecuencias en caso de incumplimiento? Habrá que buscar soluciones en el régimen jurídico del sector bancario, pero habría sido un mensaje mucho más directo a la banca establecer un régimen sancionador adhoc para el caso de no implementar adecuadamente las medidas establecidas.


Finalmente, creemos que el mecanismo de reducción de la conflictividad jurisdiccional parte de una premisa falsa: Los acuerdos que ofrecerán los bancos para garantizar sus resultados y defender mejor sus intereses no serán los de devolución de una cantidad en efectivo que contemple los importes cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo más sus correspondientes intereses. Por el contrario serán ofertas complejas entendidas como mecanismos de compensación, que contemplarán variables como la reducción del tipo de interés; la reducción de parte del capital final; o la substitución de la cantidad a devolver por productos financieros, más o menos complejos, no disponibles inmediatamente. Ante esta situación, la reclamación judicial será compleja pues no se sabrá si el fallo de la sentencia es mejor o peor que la propuesta compleja del banco y, por lo tanto, generará importantes dudas respecto de la imposición de las costas judiciales.

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